ADOPCIÓN

1. Adopción

La adopción es un instituto de excepción que tiene como finalidad garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a la vida familiar. Se trata de una ficción legislativa que permite que los niños y adolescentes hagan efectivo su derecho a vivir en familia.²

 Resulta de vital importancia destacar, desde un principio, que se prevé como una respuesta al interés superior del niño y no como respuesta a los intereses o necesidades de la o las personas que pretenden adoptar.³ En efecto, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que “…en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

El marco regulatorio del instituto consiste en disposiciones del Código Civil y del Código de la Niñez y Adolescencia. La última norma que introdujo modificaciones fue la ley 19.090 de 17 de junio de 2013.

En términos generales, el régimen actual está compuesto por:

A.- Adopción plena

B.- Adopción con efecto limitado

C.- Adopción simple

A continuación, se formulan precisiones sobre cada uno de los institutos.

ADOPCIÓN PLENA

Al igual que en la República Argentina, la adopción en nuestro país es plena cuando, realizada la adopción, los vínculos de filiación anterior del niño, niña o adolescente se sustituyen por los vínculos de filiación adoptivos a todos sus efectos con la excepción de los impedimentos del artículo 91 CC y del derecho a mantener vínculos regulares con su familia de origen. Dicha sustitución constará en su Partida de Nacimiento.

Este tipo de adopción fue regulada por la ley 18.590 de 18 de setiembre de 2009 y vino a sustituir – sin perjuicio de algunos matices – a la antigua legitimación adoptiva.

La adopción plena admite su anulabilidad.

El adoptado se reputará en adelante con los mismos derechos y deberes que si hubiera nacido del o los adoptantes.

ADOPCIÓN CON EFECTO LIMITADO

Fue creada en la última modificación legislativa. La ley 19.092 incorporó al CNA los artículos 139.1 y 139.2 que regulan este tipo de adopción.

Se prevé que la adopción con efecto limitado solo tendrá lugar a favor del hijo del cónyuge o concubino de su progenitor. Para ello se deberán cumplir las condiciones previstas: a) que el hijo mantenga vínculos altamente significativos y favorables al su desarrollo integral con familiares del progenitor de quien se desvinculó; b) si se considerase inconveniente o lesivo a sus derechos el desplazamiento de su estado civil de origen.

Fue regulada con carácter subsidiario de la plena. Responde al reclamo – posterior a la sanción de la ley 18.590 – de restablecer la antigua adopción simple para menores de edad. Su nombre es diferente y contiene las limitaciones señaladas inexistentes en el régimen anterior.

A diferencia de la adopción plena, el adoptado sigue perteneciendo a la familia de origen conservando todos sus derechos.⁴ No nacen vínculos jurídicos con la familia del o los adoptante/s.

En cuanto a los efectos sucesorios (arts. 1027 y 1028 CC)⁵, adoptado y adoptante tienen el derecho a heredarse en calidad de heredero legal no forzoso en el tercer y cuarto orden de llamamiento, respectivamente.⁶

Se admite su revocabilidad por motivos graves conforme artículo 251 CC.⁷

ADOPCIÓN SIMPLE

Resulta aplicable a los casos en los que el adoptado es mayor de edad y se regula por las normas el Código Civil. No se pierden los lazos con la familia de origen.

Se trata de un acto jurídico solemne, de naturaleza bilateral que crea relaciones ficticias de paternidad y maternidad entre adoptante y adoptado pero no con los demás integrantes de la familia.⁸

A los efectos hereditarios, se reitera lo dicho en sede de adopción con efecto limitado.

Se admite su revocabilidad por motivos graves conforme artículo 251 CC.⁹

2. Condiciones generales de la adopción

Condiciones generales de la adopción:

• Pueden ser adoptados niños, niñas y adolescentes que por disposición judicial fueron entregados en tenencia para su adopción sin perjuicio de la situación especial en la que se adopta hijo o hija de cónyuge o concubina/o.

• Es necesario que se haya dispuesto la pérdida de la patria potestad de los progenitores que la tuvieran con excepción de la adopción con efecto limitado (no implica pérdida) o simple (inexistentes por tratarse de personas mayores de edad).

• Consentimiento del adoptado. Si no pudiera darse a entender, lo hará su Defensor.

• El o los adoptantes, en plena y con efecto limitado, deben tener más de 25 años y más de 15 años que el niño, niña o adolescente adoptado. El Juez competente puede flexibilizar dicha regla hasta un límite que pueda aparentar razonablemente que éste pueda ser hijo de los adoptantes. Si fueran los adoptantes cónyuges o concubinos, la ley prevé que deben computar al menos cuatro años de vida en común.

Prohibiciones:

• Nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por dos cónyuges o dos concubinos. No rige esta prohibición para los esposos divorciados o ex – concubinos siempre que medie la conformidad de ambos y cuando la guarda o tenencia del niño, niña o adolescente hubiera comenzado durante el matrimonio o concubinato y se completara después de la disolución de éste.

• Ningún cónyuge o concubino puede adoptar sin el consentimiento expreso del otro salvo que estuviere impedido de manifestar su voluntad o que exista separación de cuerpos.
  
  

• El tutor no puede adoptar hasta que hayan sido aprobadas las cuentas del cargo.

¿Homosexualidad de los adoptantes?

Una persona o pareja homosexual puede ostentar la calidad de adoptante/s de acuerdo a la normativa nacional vigente. Cualquier consideración es ajena al Derecho Positivo.

 De acuerdo a la posición mayoritaria¹⁰ de la doctrina, aun antes de la ley 19.075 de 3/5/2013 (Matrimonio Igualitario), no existían normas que impidieran expresamente el ejercicio de este derecho por este motivo. Solo se deben cumplir las exigencias generales con estricta aplicación del criterio más importante: interés superior del niño.

 También la Jurisprudencia¹¹ se ha pronunciado en idéntico sentido: “…el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2ª Turno en sentencia dictada señaló: “IV) Al respecto doctrina relevante y especializada ha dejado puntualmente expresado “No encontramos en nuestro ordenamiento jurídico ninguna disposición que impida, en la medida que se cumplan las exigencias legales y la adopción responda al interés del menor de edad, no hay obstáculo para que tal adopción tenga lugar (Mabel  Rivero de Arhancet – Beatriz Ramos. Nuevo Régimen: Ley 18.590, FCU, pp. 67 – 69) …”

Finalmente, la ley 19.075 citada modificó el numeral 8) del artículo 27 CNA relativo a los apellidos del adoptado. Allí se prevé el caso de la adopción por parejas homosexuales. Así quedó disipada toda duda al respecto si la hubo.

Órgano competente

Juzgados Letrados de Primera Instancia de Familia de la Capital o Letrados del Interior.

Adopción internacional

En defecto de convenciones internacionales sobre el punto se aplica la normativa del CNA.

Es internacional toda adopción de un niño, niña o adolescente con residencia habitual en un país distinto al de los adoptantes.

El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU) y demás órganos competentes en esta materia darán preferencia a las adopciones nacionales, esto es, adoptantes que residan en el territorio nacional.

Los adoptados orientales cuyos adoptantes residen fuera del país jamás pierden su nacionalidad sin perjuicio de adquirir la de los adoptantes.

Derecho de cualquier adoptado a acceder a sus antecedentes y derecho a la intimidad

Está regulado en el artículo 10 de la ley 19.092. Se dispone que la información contenida en el Registro de Adopciones sea reservada, como principio general, con tres casos excepcionales:

• Adoptado, que accede libremente.

• Integrantes de la familia de origen o adoptiva, que acceden acceder, pero con previa autorización judicial.

• Otras terceras personas, que acceden, con previa decisión judicial fundada, en dos casos: a) cuando por razones de carácter médico sea necesario conocer los antecedentes de la familia de origen del adoptado. Se requerirá el consentimiento del adoptado mayor de edad o de sus descendientes en caso de ser la salud de estos la que pudiera beneficiarse con la investigación antedicha; b) cuando se esté realizando una investigación judicial de tal naturaleza que justifique invadir la intimidad del adoptado aún contra la voluntad y sea necesario obtener la información como elemento de prueba.

3. Adopciones en Uruguay

¿Pero cuántas adopciones?¹²

De las memorias institucionales del Instituto del Niño y Adolescente en el Uruguay disponibles¹³ se extrae la siguiente información oficial:

Un caso práctico¹⁴

Una mujer pretende la nulidad de la legitimación adoptiva de un varón menor de edad púber. Da cuenta que, durante la dictadura cívico – militar (1973 – 1984), en 1976, fue arbitrariamente detenida y privada de libertad, al igual que otros miles de uruguayos.

Días antes de su detención, había a luz un niño que le fue sustraído, al detenerla, con apenas 20 días de nacido. Desconocía su paradero. Entiende – y funda – que ese varón menor de edad púber que se legitimó adoptivamente por otro matrimonio es su hijo. Argumenta que la irregularidad del procedimiento – por obvias razones – es causa suficiente para declarar su nulidad. En definitiva, pretende se declare por sentencia judicial ser la progenitora de quien entendía era su hijo arrebatado de la cárcel cuando era una presa política.

Por otra parte, el menor se negaba a realizarse la prueba pericial de histocompatibilidad por entender que “…ya tiene su identidad que es la que considera que es la verdadera…” Esta prueba era, en aquel tiempo, el único medio idóneo para acreditar con suficiente fiabilidad si era o no hijo de la reclamante.

El fallo que se cita resulta de especial interés porque se enmarca en un cruce de derechos personalísimos: la identidad del menor, por un lado, y el derecho de la madre a conocer el paradero de su hijo, por otro. ¿Cuál derecho debe primar?

Sin la prueba suficiente y con la declaración por parte de la madre de que se trataba de una mera “sospecha” el resultado de su petición fuera denegatoria. No es posible, afirma la Corte, atribuirle una identidad distinta a una persona que, elípticamente, se niega a modificarla por no realizarse la prueba. Ante la duda, ante esta incompatibilidad de derechos, debe primar el de la identidad en sentido amplio.

La legitimación adoptiva no fue anulada.

La Corte, además, expresó: “…Ninguna sentencia puede hacer milagros; el derecho tiene sus limitaciones y ellas deben ser aceptadas; aunque no deje de reconocerse la angustia de una madre que, creyendo haber encontrado a su hijo perdido, o peor aún, arrebatado arbitrariamente e injustamente, en un hecho que debe ser puesto de manifiesto en forma enfática, tiene finalmente que aceptar que la resolución judicial no lo declare así, debiendo continuar la búsqueda de ese ser que engendró y la violencia de los hombres le arrebató…”

Relatan las profesoras Ramos y Rivero que, años después, el varón accedió a practicarse la prueba en 2000 y el resultado fue negativo. No era el hijo de la reclamante.¹⁵ Gerardo Vázquez no era Simón Riquelo después de 15 años de pistas falsas.

Simón apareció en Argentina en 2002, luego de 26 años de búsqueda incesante de su madre, Sara Méndez. Su papá, Mauricio Gatti, no pudo abrazar a su hijo pero dejó su muestra de sangre para la acreditación de la paternidad del hijo que le habían robado.¹⁶

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