DIVORCIO

1. DIsolución del matrimonio

Aclaración preliminar

Según dispone el artículo 186 del Código Civil, el matrimonio puede disolverse ya sea por divorcio, ya sea por muerte de uno de los cónyuges.

Divorcio

Históricamente, se han expresado diversos fundamentos a favor y en contra de la existencia del divorcio.

Hoy, podemos afirmar, que sería ridícula la discusión sobre su vigencia.

Significado etimológico: “divertire” – irse cada uno por su lado.

Concepto: disolución del vínculo matrimonial válido, pronunciada por Juez competente, en vida de los cónyuges, a solicitud de uno de ellos o de ambos, en virtud de las causales y las vías admitidas por la ley.

Se requiere la Intervención de la Justicia. No se trata de un acto jurídico que pueda ser celebrado de forma privada ni ante un funcionario de la Administración Central, a diferencia de otros países. Por ejemplo, en algunos estados, está permitido el divorcio privado por mutuo acuerdo ante Notario o Escribano Público.

Se trata de un trámite en vida de ambos cónyuges. Si antes o durante el proceso de divorcio falleciere uno de ellos, la disolución sería por muerte y no por divorcio. Su estado civil sería viudo/a y no divorciado/a.

Separación de cuerpos y divorcio

Previamente a la regulación del Divorcio, en nuestro país, al igual que en la mayor parte de los Estados, se creó una figura intermedia y predecesora aún vigente y que se denomina Separación de Cuerpos. Este instituto consiste en que, mediante determinadas causas o motivos legalmente establecidos y probados, se decreta la separación judicial de los cónyuges, pero, como se verá, estos no pueden contraer nuevas nupcias. El matrimonio no se disuelve.

Las causales o motivos que se deben probar están previstas en el Artículo 148 del Código Civil.

2. Causales previstas en el artículo 148 del Código Civil

1.- Adulterio de cualquiera de los cónyuges

El adulterio consiste en la relación sexual que tiene lugar en forma voluntaria entre una persona unida en matrimonio y otra persona de igual o distinto sexo que no es su cónyuge.¹

Se trata de una violación del deber de fidelidad recíproca al que se comprometen los cónyuges en virtud del artículo 127 del Código Civil. Este culmina con el cese de la vida de consuno.

No constituye adulterio la tentativa de tales relaciones sexuales extramatrimoniales sin perjuicio de que pudiera encuadrar en la causal de “injurias graves”. Tampoco las mantenidas con otra persona por violación (artículo 272 Código Penal).

2.- Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, pronunciada la sentencia criminal condenatoria

Para configurarse es necesario que uno de los cónyuges atente contra la vida del otro con la intención de darle muerte, sin tener éxito. Pues, si lograra cometer el delito de homicidio, no habría divorcio por esta causal sino estado civil de viudez debido a la desaparición física de la víctima.

Dicha tentativa debe realizarse durante el matrimonio y debe existir una sentencia condenatoria de Juez Penal competente.

3.- Por sevicias e injurias graves del uno respecto del otro

Se entiende por sevicia todo hecho material que voluntariamente produzca un sufrimiento grave o maltrato físico al otro cónyuge. Hechos o actos de violencia que hacen poco digno e insoportable el hogar conyugal.

Injuria, en cambio, es todo hecho susceptible de ocasionar un sufrimiento moral tal como las palabras agraviantes, hechos con relación a terceros que implican un agravio o sufrimiento moral a uno de los cónyuges. Se agrede su honor y dignidad.

Se hace notar que la ley dice “sevicias e injurias graves”. Si bien parece exigir que éstas sean plurales, la Doctrina y Jurisprudencia han admitido que tan solo un solo hecho aislado es suficiente para la constitución de la causal. En cuanto a la gravedad de las injurias, serán valoradas por el Juez que entienda en el asunto considerando la educación y la condición del cónyuge agraviado.

Finalmente, la legislación nacional no prevé como causal, a diferencia del ordenamiento jurídico de Chile, Colombia o Suiza, adiciones al juego o al alcoholismo. Sin embargo, algunos entienden que podrían encuadrarse estos casos en la causal de injurias graves.

4.- Por las riñas y disputas continuas que hagan insoportable la vida en común

Desavenencias comunes en la pareja que cumplan con la condición de tener cierta continuidad y de tornar insoportable la convivencia.

Es la causal más utilizada por los operadores jurídicos en nuestro país y solo muy excepcionalmente se ha determinado la existencia de culpabilidad de alguno de los esposos.

5.- Por la separación de hecho por más de tres años

Con solo acreditar la separación de hecho por más de tres años se decretará el divorcio. No interesa el motivo o razón de la decisión.

Debe ser ininterrumpida en el tiempo y de carácter voluntario.

Consiste en poner fin a una unión que en los hechos ya está disuelta.

Es de destacar que no basta el simple alejamiento físico, sino que se requiere la voluntad, el ánimo de interrumpir la vida en comunidad. Si la separación se produjera por fuerza mayor, como el caso de una guerra o una internación hospitalaria, no se aplicaría esta causal. En efecto, se carece de voluntad de separación.

3. Divorcio por conversión

Conforme a lo que establece el artículo 185 del Código Civil, una vez que han transcurrido tres años desde la sentencia ejecutoriada que decreta la Separación de Cuerpos, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al Juez se decrete la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, de acuerdo a la ley procesal y resolviendo previamente cuestiones atinentes a sus menores hijos según lo que dispone el artículo 167.

Si bien esta disposición ha caído en desuso, fue la que se utilizó en los primeros años posteriores a la regulación del divorcio para justamente “convertir” las separaciones de cuerpos en divorcios.

4. Efectos sobre la persona de los hijos: el menor de edad como sujeto de derechos y obligaciones

• Ambos padres, en principio, mantienen la guarda de sus hijos.

• Fijación de un régimen de visitas y pensión alimenticia para los menores hijos.

• Se mantiene el régimen sucesorio.

El Artículo 167 del Código Civil establece que no se podrá decretar judicialmente la disolución del vínculo matrimonial, por divorcio, sin antes acreditar haber resuelto la situación de sus menores hijos o incapaces en lo que respecta a tenencia, visitas y pensión alimenticia.

En la práctica, se ha optado por decretar el divorcio y, si los cónyuges no acuerdan los temas relativos a la tenencia, visitas y pensión alimenticia de sus hijos, se resuelve provisoriamente por el Magistrado. Posteriormente, las partes podrán optar por entablar las acciones independientes que estimen respecto de los menores, pero el Divorcio se decreta, el matrimonio se disuelve. De no haberse adoptado esta fórmula, se podría someter el acogimiento de la pretensión de divorcio a la existencia de acuerdo sobre materia ajena al objeto del proceso, violándose la libertad de las partes.

Entonces, en el caso de desacuerdo entre los cónyuges respecto a la tenencia, visitas y pensión alimenticia de sus menores hijos, igualmente se decretará el divorcio.

No obstante, cualquiera de los padres podrá iniciar los procesos judiciales con el objeto específico de los temas en los que existan diferencias o someter a la homologación judicial un acuerdo privado entre partes.